O STF e a chave para os direitos no mundo pós-pandemia

Juliano Maranhão

Nas próximas semanas, deverão ser julgados pelo STF os casos sobre bloqueio do WhatsApp. A questão colocada é se o Judiciário pode impor a sanção de suspensão ou proibição de atividades a plataformas de internet que não disponibilizarem acesso ao conteúdo, sem criptografia, de comunicações entre seus usuários, após ordem judicial de interceptação.

Os registros sobre uma comunicação (quando, para quem, duração etc.), úteis para investigações, são fornecidos pelas plataformas mediante ordem judicial, por força do art. 10 do Marco Civil da Internet. Já o conteúdo das trocas de mensagens, protegido por criptografia de ponta-a-ponta, é inacessível às próprias ofertantes do serviço (e nisso reside a garantia de segurança e confidencialidade do sistema).

Há, basicamente, dois modelos, no debate regulatório internacional, para se viabilizar o acesso por autoridades ao conteúdo de comunicações privadas encriptadas. O primeiro consiste no “hackeamento governamental”, ou seja, na “invasão” remota ou física, legal ou judicialmente autorizada, de terminal específico (aparelho celular), para quebrar a chave ou acessar o texto, áudio ou vídeo pré ou pós-encriptação. A segunda consiste em exigir que provedores incorporem no sistema informático um “acesso excepcional”, que seria disponibilizado à autoridade.

O tema vem sendo analisado no Supremo e no debate nacional, de modo genérico, em termos de uma ponderação entre o direito individual à livre comunicação, de um lado, e a promoção da segurança pública, do outro. Mas essa perspectiva somente é adequada para a hipótese de hackeamento governamental, em que as forças policiais realizam o esforço de acesso a terminal pertencente a determinado indivíduo.

Já quando o Judiciário propõe sancionar o provedor por não disponibilizar conteúdo desencriptado, está em jogo a imposição de um modelo de acesso excepcional. Chamado eufemisticamente de “encriptação responsável” por seus defensores, o acesso excepcional cria, necessariamente, uma vulnerabilidade inerente ao sistema, que pode ser objeto de ataque externo, além de anular o custo de acesso a conteúdo privado, incentivando a vigília pelo Estado. Com isso, entra em cena um sentido mais amplo da liberdade de comunicação, que ganha outra conotação com a transformação da cultura, da vida cotidiana e das relações econômicas e sociais ocasionadas pela migração do mundo off-line para o mundo online.

Antes, a liberdade de comunicação reduzia-se ao direito individual a se comunicar, por meio da tecnologia (telefonia fixa, móvel, correspondência eletrônica), que convivia ao lado de outros direitos fundamentais (de locomoção, desenvolvimento da personalidade, livre expressão, privacidade etc.). Atualmente, se percebe, de modo agudo, como as plataformas tecnológicas viabilizam e condicionam as próprias interações humanas, de modo que a dignidade e a personalidade individual passam a pressupô-la. Ou seja, a liberdade de comunicação é, hoje, o verdadeiro palco para o exercício dos diversos direitos fundamentais. Daí a constatação de que a garantia desses direitos pressupõe a proteção da própria infraestrutura tecnológica. Assim, o Tribunal Constitucional Alemão reconheceu, recentemente, o direito fundamental à confidencialidade e integridade dos sistemas de tecnologia da informação (IT-Grundrecht), para barrar a implantação de sistema de acesso policial privilegiado a plataformas para trocas de e-mail.

Há duas notas sobre o direito fundamental à tecnologia da informação. Primeiro, sua dimensão coletiva, em função da natureza recíproca da comunicação, que forma uma rede complexa de interações. A consciência da vulnerabilidade da tecnologia e a consequente incerteza sobre a vigília inibe comportamentos e oprime a liberdade de expressão, comprometendo uma esfera pública democrática. O valor a assegurar é a confiança coletiva no sistema informático, sem a qual, a comunicação social não é livre. A segunda concerne ao papel do Estado. Em dinâmica de inovação constante, as instituições estatais são incapazes de oferecer a infraestrutura necessária para as interações comunicativas. Cabe ao Estado, portanto, apenas assegurar que tais plataformas proporcionem o exercício de direitos fundamentais, uma proteção que vale inclusive perante intervenções do próprio Estado. Aqui, não cabe mais ponderar segurança pública e a liberdade individual. Discute-se a própria condição tecnológica de exercício de direitos por toda a sociedade. Contra isso, destaca o Tribunal alemão, não há força ou interesse a se opor, a não ser a circunstância extraordinária de uma “ameaça às fundações ou à existência do Estado ou às fundações da existência de seres humanos”.

O Marco Civil da Internet incorpora essa garantia de integridade ao assegurar a neutralidade de rede e, sobretudo, ao atribuir ao Estado poder para suspender ou proibir as atividades de processamento de dados por plataformas que não respeitem a privacidade, a proteção de dados pessoais e o sigilo das comunicações privadas. Ou seja, o poder sancionador do Estado existe para bloquear plataformas não íntegras, que ameacem a confidencialidade e a liberdade comunicacional coletiva. É um desvirtuamento da lei e uma ofensa à Constituição usar esse poder sancionador para se tentar impor uma vulnerabilidade a plataformas íntegras e confiáveis.

O trancamento súbito do mundo off-line em função da pandemia, já apontada por historiadores como marco inicial do século XXI, ao escancarar a dependência da tecnologia para a continuidade da vida em sociedade, dá ao STF a oportunidade de assegurar a confiança digital como chave para o livre exercício de direitos fundamentais no mundo pós-pandemia.

Originalmente publicado em Valor Econômico.