O acesso ao WhatsApp pela Operação Lava-Jato

Juliano Maranhão

O Superior Tribunal de Justiça tem permitido o acesso ao conteúdo das trocas de mensagens pelo WhatsApp em celulares apreendidos no domicílio dos investigados na operação Lava-Jato, independentemente de autorização judicial específica. Isso ocorre apesar do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal de 1988, que garante a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. O argumento é elaborado sobre precedente do Supremo Tribunal Federal e consiste basicamente na distinção entre “fluência da comunicação em andamento”, que seria o objeto da proteção constitucional e cujo acesso estaria sujeito aos condicionamentos da Lei de Interceptação (Lei 9.296/96), e “dados obtidos como consequência desse diálogo” — de livre acesso e uso pelas autoridades policiais quando abrangidos em autorização genérica para busca e apreensão de itens no domicílio, incluindo todos os tipos de computadores.

Em artigo recentemente publicado no jornal O Estado de São Paulo, a equipe do Internet Lab questionou a coerência axiológica ou injustiça dessa distinção na interpretação da Constituição, já que protege a privacidade de uma singela conversa, mas permite a devassa de diversas conversas registradas no aplicativo WhatsApp. Não pode o menos, mas pode o mais.

As recentes decisões judiciais determinando o bloqueio do WhatsApp ocorreram em nome da “recusa” de seus provedores em oferecer acesso ao conteúdo das mensagens trocadas entre usuários investigados, diante de ordem judicial para interceptação da comunicação com base na mesma Lei 9.296/96. Mas, afinal, as mensagens no WhatsApp são “dados” ou são “comunicação”? Parece haver aqui uma contradição autêntica, cujo desfecho é sempre contra a privacidade.

O objeto de interceptação pretendido nunca foi o scripta volant consistente nos diversos pacotes de bits nos quais as mensagens são quebradas enquanto trafegam pela rede mundial de computadores (protocolo IP), mas o verba manent, consistente nos pacotes já compilados e decodificados como texto, vídeo ou voz armazenados no destinatário ou servidor do WhatsApp (daí o embate sobre a desencriptação), que, na rigorosa distinção do STF/STJ, não é comunicação e não poderia ser interceptado, apenas apreendido. E, se na telefonia tradicional, uma comunicação dura entre o início e fim da chamada, na troca de mensagens não há intervalo claramente definido para a comunicação, de modo que o armazenamento ou a transmissão não são critérios para definir quando um diálogo particular estaria “em andamento” e o que seria o registro do “resultado do diálogo”.

A Corte Constitucional Alemã foi o berço da proteção de dados, ao reconhecer o direito fundamental à autodeterminação informacional (informationelle Selbstbestimmung - BVerfGE 65,1). Seu fundamento está não só na contenção dos dados à esfera privada, conforme a vontade individual, mas sobretudo em um ideal democrático assentado na liberdade de expressão, que diz respeito ao poder de controle do indivíduo sobre o processamento e uso pelos outros dos dados sobre si que são compartilhados em suas comunicações. A preocupação está no efeito de intimidação que a falta desse controle poderia gerar, restringindo o impulso comunicativo de cada um nas relações sociais. Daí o dever de transparência das autoridades públicas ou empresas privadas em esclarecer sobre o que, como e para que fim específico ocorrerá a coleta e processamento de cada dado/comunicação pessoal.

Portanto, não é apenas a privacidade do investigado da Lava-Jato que está em jogo nessas apreensões e devassas judicialmente autorizadas, mas se cada usuário deve medir as palavras e os emojis que pretende usar em suas comunicações no WhatsApp, por não saber exatamente quem a elas terá acesso ou por não ter controle sobre como e para que serão usados. E não é apenas a intimidação pelo que se vai dizer, mas também pelas possíveis interpretações dos outros sobre a sua redação/voz/imagens, tudo isso em um cenário de descompasso entre a linguagem ordinária e a das cortes, revelada pelas frequentes decisões judiciais determinando a retirada de conteúdo humorístico da internet.

Originalmente publicado em JOTA.